电子游戏直播是否应当受著作权人控制？

摘要：游戏直播相关行业是近年来迅速崛起的行业，但也引发了著作权法方面的诸多理论和实践问题。为完善相关法律规则，促进游戏产业健康发展，理清法律纠纷十分必要。在判断一款游戏的运行画面是否构成“类电影作品”时，不宜一概而论，而应根据不同游戏的特点进行分类讨论，将“剧情”作为原创性标准。类似电影的作品来评判不同的电子游戏。情节性强的游戏动态画面可以构成同类作品，其他类型不构成“同类作品”。其次，对于游戏直播相关法律规则的完善，需要充分考虑游戏直播的“转化使用”特性，从深层逻辑分析游戏直播行为是否应由版权人控制。的合理使用制度。

关键词：电子游戏；电影类作品；合理使用

CLC 编号：D6 文档代码：A 文章编号：1009-3605 (2020) 02-0123-09

1.问题的呈现

近年来，电子游戏相关产业日趋繁荣，随之而来的法律纠纷也备受关注。 2018年11月，腾讯起诉今日头条旗下“西瓜视频”APP，要求西瓜视频立即停止《王者荣耀》游戏直播，并删除含有《王者》游戏画面的相关视频，不得让用户上传与《王者王者》相关的视频。 2019年1月31日，广州知识产权法院作出裁定：自1月31日起至本案判决生效之日止，“西瓜视频”APP禁止通过网络传播《王者》游戏内容。现场直播。这也成为电子游戏直播相关案件中的首个“禁令”，将本已饱受争议的电子游戏直播相关法律问题再次推向公众和学术界。自2015年号称“游戏直播第一案”——上海耀鱼文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司案①以来，“肉搏战”进一步深入不断升级，再到近期宣判的“守望先锋案”，①众多学者和法官纷纷表态，从中可窥见理论界和实务界对电子游戏知识产权和电子游戏法律属性的看法游戏直播已经发生了很多变化，这些研究取得了很多有益的结果，但这些研究大多忽略了不同类型视频游戏之间的差异，试图以相同的结论涵盖所有类型的视频游戏。在这样的背景下，这样的结论往往是片面的，因此，本文首先对不同类型的电子游戏进行分类，并根据不同类型电子游戏的特点，对其作品的属性一一进行分析，从而确定其作品的标准。符合著作权法原则，便于司法实践的作品。其次，在游戏直播行业保持增长态势的情况下，应对游戏直播进行适当的法律定性，建立既能保护版权人合法权益又能规范游戏直播健康发展的法律体系。广播业。

二、电玩画面作品属性：分类及定义

（一）电子游戏画面作品属性分类界定的依据

电子游戏是智力成果的复杂集合，但简单来说，可以分为两部分。一种是由计算机代码组成的游戏引擎，可以接受玩家的指令，实现不同的操作；另一种是存储在游戏文件中的视听元素，如图形、视频、音乐等。由计算机代码组成的游戏引擎可以作为计算机软件受到保护，游戏中的各种视听元素也可以根据文字作品、艺术作品、音乐作品等类别，但运行游戏所形成画面的作品性质颇有争议。许多。从外观上看，游戏运行形成的动态画面最接近“电影作品和以类似拍摄的方式创作的作品（以下简称类电影作品）”。不过，游戏画面是否真的属于《电工》，还有待进一步探讨。笔者认为，应该根据游戏类型和游戏画面内容的不同来进行讨论，而不是一概而论。

根据我国《著作权法实施条例》第四条第（十一）款规定：“电影作品和以类似摄制电影片的方法创作的作品”，是指在一定媒介上制作的，由一系列作品组成的作品。有声或无声的图片。，以及通过适当的设备以其他方式展示或传播的作品。根据该规定，由电子游戏画面构成的电子作品需要满足“拍摄于某种媒体上，由一系列画面组成，有或无伴音”的形式要求，还需要满足“原创性”的实质要求。 ”。就形式要求而言，虽然《著作权法实施条例》第四条要求在某种媒体上“拍摄”，但根据《伯尔尼公约》第二条的规定，《伯尔尼公约》并不限制电子作品的制作。考虑到我国是《伯尔尼公约》的缔约国，《著作权法》的相关规定大多受《伯尔尼公约》的启发，是否应当限制生产方式应与《伯尔尼公约》保持一致。生产方法不受限制。此外，《著作权法》修订稿第五条也删除了“电子作品”的规定，改为“视听作品”，对制作方法没有要求，可见我国法律的发展趋势也趋于不限制电子作品的制作方式。 ③因此，可以认为运行电子游戏所产生的动态图像符合“电子作品”的形式要求。

就实质要素而言传奇私服发布站，仍需回归“原创”的标准。原创性标准有两层含义。 “独立”是指作品来自作者本人，并非抄袭或转载； “创造”要求作品体现出一定的智慧。 [1] 一般来说游戏直播画面，为了鼓励公众创作作品，更好地保护知识产权，著作权法对“创造性”的要求很低，只要求作者付出最低限度的智力劳动。但是，法律对电子作品原创性的要求略高于其他类型的作品。这是因为视频类作品是一个相对复杂的智力成果，是一个可以展示各种类型作品的集合体。如果对类视频作品的原创性要求过低，则无法将类视频作品与视频产品区分开来，无法提取构成电子作品原创性的核心特征，不利于电子作品的原创性。保护电子作品。在“中国音乐著作权协会诉珠海至尊娱乐有限公司案”（“至尊娱乐案”）中，法院表示，同类电影作品在原创性方面一般需要满足以下几点：一是剧本和情节是核心要素。二是体现了作者独特的创作表现；第三，通过演员表演、画面设计、音乐配乐等元素围绕剧情呈现。 ①可见，在司法实践中，影视类作品的“原创性”略高于其他类型作品，其中最重要的是“以剧本和情节为核心要素”。因此，在讨论一款游戏的动态画面是否构成“视频类作品”时，也应该以剧情作为原创性的标准。

（二）电子游戏画面作品属性的具体分类

1、剧情性强的电子游戏

所谓“强情节电子游戏”，是指以角色扮演和剧情体验为核心的游戏。玩家在玩此类游戏时，通常会操纵游戏角色来完成游戏中NPC （Non-，非玩家角色）下达的任务。，从而推动游戏中剧情的发展，通关游戏。在这类游戏中，游戏的剧情本身就是一个曲折而精彩的故事。玩家在游戏过程中就像电影放映员一样，不断点击暂停和播放键，最终完成放映。 [2] 在大多数角色扮演游戏的开发制作过程中，编剧必须为其编写故事脚本，美工为其设计游戏场景，音乐家为其创作配乐。如果玩家不间断地继续玩游戏，将故事往前推进，那么整个过程形成的游戏画面就像一部动画电影。这种“强剧情游戏”从制作开发过程到作品的表现形式，再到玩家的游玩体验，与电影有着诸多相似之处。因此，情节性强的电子游戏在运行过程中呈现的整体动态画面在表现力上达到了与电影作品相近的创作水平，该电子游戏应归入电影作品范畴，以提供保护。 [3] 有不少支持者主张电子游戏运作所产生的动态影像构成“电子作品”。随着玩家的操作，游戏角色在游戏场景中不断展开游戏剧情，生成的游戏画面由图片、文字等内容组成，画面随着玩家的不断操作而不断变化。上述游戏画面由一系列有声或无声画面组成，通过计算机传播，具有类似于电影的表现形式，故涉案游戏的整体画面可受著作权法保护作为电影般的作品。” ②这一观点也得到了王倩教授和朱建军法官的支持 [3] 但是，戏剧类电子游戏的游戏画面是类视频作品，并不意味着所有电子游戏的画面都可以构成视频类作品。一般来说，情节薄弱的电子游戏画面不属于“类电子作品”。

2. 剧情薄弱的电子游戏

在电子游戏产业发展的早期，大部分游戏的画面主要由一些几何图形组成，比如《俄罗斯方块》、《贪吃蛇》等游戏。这些游戏运行生成的图像大多是单一的平面图像。与生成连续图像相比，这些游戏的过程更像是根据玩家的指令调用静止图像或一些动画效果显示在玩家身上。目前，这些图片无法体现作者的智力表达，难以构成“电工作品”。

随着计算机技术和游戏产业的发展，剧情薄弱的游戏也发生了新的变化。《连连看》等配对游戏也有精美的画面设计和动画效果。如上所述，这些游戏的程序部分都比较简单甚至相似，但也可以体现在视听元素的设计上。游戏开发者的脑力劳动。比如现在的消除类游戏，无论是水果、卡通人物图案，还是游戏开发者制作的音效，无疑都是原创设计。版权法保护。但画面中视听元素的独创性并不一定会导致电子游戏运行产生的画面的独创性。也就是说，游戏动态画面中的各种元素都是作品，但并不代表整个动态画面本身就是作品。当我们讨论电子游戏运行产生的动态画面是否构成作品，或者是否具有原创性时，我们应该关注的是画面“形成”的过程是否依赖于一定的人类脑力劳动，是否具有原创性，而不是比图片中的图片。元素不是作品。以一部电影为例，制片人在拍摄电影时，通过在合适的时间插入合适的背景音乐，可以大大增强电影的表现力，但电影的原创性并不是因为插入的音乐片段的独创性. ，而是因为制作人巧妙地选择了在什么时间、什么场景插入音乐，从而体现了制作人的脑力劳动。我们不应将画面中视听元素的原创性与电子作品的原创性相混淆。再者，著作权法所规定的作品类型，都有其“独创性”的特点。文字和独特的叙事手法是“独创性”；音乐作品具有旋律优美、乐器组合的“独创性”；电影作品是“独创性”的，曲折的情节，精湛的拍摄和剪辑技术，虽然可能有共同点，但不同作品的独创性之间肯定有一些“不可约的东西”。 [5] 表现形式固然是我们区分不同作品的方式之一，但本质上，这种“不可约之物”才是作品的灵魂。我们不能用作品A的原创性来代替作品B的原创性，得出“因为包含了属于作品的视听元素，所以游戏画面也构成了作品”的结论。大部分情节较弱的电子游戏，游戏过程主要是根据玩家输入指令，调出原汁原味的视听元素，但整体画面不包含任何故事情节，无法体现与电影类作品的相似性。原创性，因此不能构成准电影作品。

3. 竞技游戏

除了剧情强弱的游戏，还有很多属于“竞技类游戏”的游戏。比如上面提到的《王者荣耀》就属于这类游戏。核心体验是一样的——即通过打败对手来获得乐趣，而不是扮演游戏角色和体验游戏故事。如果用游戏行业的术语来解释，竞技游戏以PVP①为核心内容，而上述强剧情游戏和弱剧情游戏大多以PVE②为核心内容。是完全不同的。

在上海耀鱼文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司案中，浦东新区法院认为：“由于涉案游戏《DOTA2》没有剧本或其他预-设计游戏，游戏画面由参与游戏的玩家共同创造，双方多名玩家根据游戏规则，通过各自操作形成的动态画面，是对正在进行的游戏客观直观的表现形式游戏过程具有随机性、不可复制性，游戏结果具有不确定性，故该游戏画面不属于著作权法规定的作品，被告对涉案游戏游戏画面的使用不属于著作权法规定的作品。不构成侵犯版权。” ③ 该判决在学界和实务界引起热议，有学者认为，法院普遍认定由多部作品组成的游戏画面不构成作品，逻辑上存在明显漏洞。[5] 四年随后，浦东新区法院改变了看法，11月13日，浦东新区法院对《英雄》诉《先锋》游戏画面④案作出判决，属于电子作品范畴。判决书中指出，“从其（守望先锋）运营的整体画面效果来看，场景贴图精致逼真，英雄造型华丽丰满，武器结构复杂，技能效果相辅相成，玩法逻辑自洽，蕴含大量游戏开发者的智力成果……本游戏是主创们付出大量劳动和团队合作的智慧结晶，完全符合版权要求关于独创性的法律。而且游戏中所涉及的英雄使用地图上的武器和技能进行团战，无论是英雄移动还是使用武器释放技能的过程都呈现为一个连续的动态画面。因此，本案涉案《守望先锋》游戏可认定为同类电子作品。”⑤

浦东新区法院对两起案件的判决标准明显不同。《守望先锋》案中提到的所有支持其构成类似电子作品的理由，在《DOTA2》游戏中同样存在。守望先锋虽然是一款射击游戏，但是和DOTA2一样，是一款竞技游戏。游戏画面和玩家自己玩游戏形成的画面没有本质区别，只是参与游戏的玩家不同而已。但在《守望先锋》一案中，浦东新区法院摒弃了以“情节”作为同类电视剧作品原创性的判断标准，认为“英雄的动作和技能释放形成连续的动态画面”，认定《守望先锋》的游戏画面属于类似电子作品，其实犯了上述“因为画面中包含作品，所以画面本身也是作品”的错误。

一审法院仅以“画面会动、包含作品”这样的外在、表面特征为由，将竞拍形成的画面与“电子作品”相提并论，实际上忽视了两者的本质。不同之处。首先，电竞游戏和类电竞作品的画面满足了受众的不同需求，体现了不同的价值。观众观看类电视作品的目的是了解作品中的故事情节，或欣赏作品中优美的画面和作品所采用的叙事、拍摄、剪辑等手法，了解故事背后的某种思想；电竞赛事的目的是欣赏或学习选手高超的操作技巧，获得视觉刺激，知晓比赛结果，而不是欣赏地图、人物形象、游戏中的武器装备。诚然，游戏画面包含了游戏开发者精心设计的各种素材，但我们不能让这些素材的独创性无限延伸。视听元素的原创性应该止于自身，不能赋予其他东西以原创性。性别。退一步说，即使认定电竞比赛画面构成作品，也会陷入“作者没有为作品的形成付出脑力劳动”的悖论。电竞比赛的画面是由几位玩家操作游戏，选择合适的地图、角色、技能、装备进行对战产生的。这个过程不受游戏开发者的控制，游戏开发者自然不可能控制游戏画面的制作是贡献脑力劳动的，这个世界上没有任何东西可以不经过作者的脑力劳动而成为作品。劳动。

游戏直播画面

[5] 其次，竞技类游戏的游戏画面本质上是没有任何“剧情”的。即使有，也不会反映在游戏画面中。没有创作作品的意图，就像体育比赛一样，目的只是为了打败对手。如果将“姚鱼诉斗鱼案”和“奇迹MU”案进行对比，看似“同案不同判”，我们可以发现，法院在这两个案件中对游戏画面的判决是否构成相似。案件。电气工程采用相同的标准。在《 MU》一案中，法院认为“《 MU》包含一定程度的情节和情节……表达方式类似于电影”； ① 而在“姚鱼诉斗鱼案”中，法院明确指出“游戏中没有预先设计的故事情节……因此游戏画面不属于著作权法规定的作品”。 ②在这两个案件中，法院均将“情节和情节”作为同类作品的原创性标准。《守望先锋》案审判长指出：“近年来，网络游戏整体的连续动态画面被视为同类作品原创性的标准，作品保护成为主流观点。学术界。然而，我国现有的司法实践仅限于角色扮演游戏。” 其实，外观代替本质，并不是因为某款游戏是角色扮演或射击，就属于电子作品，而是要看游戏画面所体现的原创性是否与电子作品相同或相似。笔者认为，同类电视剧作品原创性以情节为核心的标准，不仅在现阶段易于操作，而且符合大众的普遍认知，应予以坚持。

三、游戏直播画面的维权：“合理使用”的体现

游戏直播作为一种新的作品传播方式，其法律性质尚待定论。直播属于哪类著作权传播权？电子游戏直播是否应该像传统的“被动欣赏”作品一样受到保护？以及游戏直播的“转化使用”特征在判断合理使用中的作用，还有待进一步探讨。

（一）游戏直播涉及的专有权

直播作为一种新型传播方式，实际上并不符合现行著作权法规定的任何传播权定义。目前，我国《著作权法》明确规定传播权包括广播权和信息网络传播权。比赛直播利用互联网传播比赛内容，并未使用有线或无线电视信号，不符合转播权要求。以及通过扬声器或其他类似的传输符号、声音和图像的方式向公众传播广播作品的权利”①；同时，由于网络直播是实时进行的，网络直播不符合信息网络传播权。 “使公众能够在个人选择的时间和地点获得作品”②的要求属于非交互网络传播行为，不属于信息网络传播权的控制范围。

但是，我国是世界知识产权组织版权条约（WCT）的签署国。根据条约第8条，著作权人除享有广播权和信息网络传播权外，还应当享有广泛的向公众传播的权利。通过各种技术手段向公众传播作品的行为。我国《著作权法》虽未明文规定此项权利，但鉴于我国加入《世界知识产权组织著作权条约》，我国《著作权法》第十条第一款（第十七项）规定的“范围”著作权法中的“权利”——“著作权人应当享有的其他权利”游戏直播画面，应当解释为涵盖广义的向公众传播的权利。 [6]

（二）“合理使用”的具体分析

游戏直播画面

在确认游戏直播应属于著作权人“广义上向公众传播”的权利后，无证游戏直播构成对著作权人权利的侵犯，但这一结论与我方不一致直觉——如果游戏直播和电影直播、小说等作品一样构成版权侵权，为什么没有全面禁止，反而更加繁荣？总之，是因为游戏作品实现价值和功能的方式与小说、电影等作品有很大的不同。也就是说，游戏的直播并不会取代游戏原有的功能，这就构成了“合理使用”。

1、游戏直播是一种“变态使用”

虽然我国《著作权法》将构成合理使用的情形罗列得很详尽，并不包括直播，但这并不妨碍我们把目光投向境外。最高人民法院2011年颁布的《关于知识产权裁判在促进社会主义文化大发展大繁荣促进经济自主协调发展中若干问题的意见》第八条已经运用了《知识产权裁判法》规定的合理使用四要素。参照美国著作权法第107条，司法实践中《著作权法送审稿》第43条第1款第13项也增加了合理使用的“其他情形”，表明中国也在考虑将合理使用从封闭模式转变为开放模式。 ③ 在谷歌数字图书馆案中，北京市高级人民法院认为，谷歌提供作品一小部分的行为“构成对原告作品的变形使用”，成为认定该行为公平的重要理由。使用。 ④同样，美国法院在判定合理使用时，最重要的是审查《著作权法》第107条第1款规定的“使用目的和性质”。对原作品的使用，不是以原作的形式复制作品，而是在原作品被使用的过程中，通过增加新的内容、视角和观念，增加新的内容，从而改变其原有的功能和用途。 ②比如评论文章的主要价值和作用不在于它引用的文章本身，而在于文章的评论部分。 [6] 合理使用制度的逻辑是，某种使用方式不会损害或仅对原作品的市场价值造成较小程度的影响，为了某种社会利益，可以允许他人使用该作品而无需赔偿。而当使用方式的“转化”程度越高时，就越不容易对原作品的市场价值造成损害，因为作品不会因为“转化使用”而失去目标受众，从而影响权利人对原作品的理解。作品的正常使用及其通过许可获得的经济利益。如果一个人买了电影票，带着手机进入影院，用手机直播正在放映的电影，这就构成了对电影版权的侵犯，因为不管观众有没有买票观看电影或通过直播观看电影，他们所看到的电影内容没有区别。如果不考虑在电影院看电影的视觉效果和感受，在网上看电影的直播直接省去了他去电影院看直播的必要。这肯定会影响到权利人。对用户的经济利益产生负面影响，因此不属于合理使用。

不同的是，游戏直播显然具有“变态利用”的性质。观看比赛直播后，比赛直播的观众并不会取代或消除自己玩比赛的需求，甚至会反过来促进这种需求。因为电子游戏不是单纯依靠视觉和听觉让大众被动欣赏的作品，而是依靠每个用户的个性化互动来体现其价值，即使是同一款游戏，除了游戏过程中一些相同的过场动画之外，每个玩家的游戏体验都是不同的。主播在直播的时候，并不是为了展示游戏中的视听元素，而是展示自己的游戏技巧、游戏理解和与观众的互动。大多数主播在比赛过程中加入了很多表现力的内容，比如个人话语、粉丝评论等，让比赛画面以一种新的组合达到了新的目的，而不是以某种方式取代原有的，所以它具有一种转变的性质。 [5] 尤其是目前大量的免费网络游戏，游戏开发商的主要盈利方式是吸引玩家购买游戏中的各种增值服务和虚拟道具。是的，任何普通人都可以接触到这些艺术作品或音乐。因此，通过直播的方式侵犯这些免费游戏的版权，本身就可能是一个“伪命题”。然而，这种行为可能会面临潜在的竞争法问题。限于篇幅，本文不再赘述。 2、游戏直播的商业性质不影响权利人的利益

有学者指出，游戏直播大多以获取经济利益为目的，属于“商业用途”； fair use". [7] First of all, the logic of fair use is that use will use or legal use of , and the of the owner. In 's terms, the money that have been paid to the owner is paid to the "fair user". , this kind of logic does not exist in the of game live . The main means of for free game is to to buy items and value-added ; fee-based game rely on of games to make . Since games are from " " works, live will not the need to play games in , and it will not ' to — live not to Pay or not to buy, but this is not the by use of works in the sense of law, it does not from the and works. , the on the "" of fair use also vary on the type of work. For , items (9) to (12) of 22 of my 's " Law" the use of works. , but it can still be as fair use, and it still has to go back to the logic of the fair use —that is, this kind of use will not cause to the owner or the that fair use can bring and the owner Among the , the was as the more .

The on fair use in both and laws may give the that "fair use is to ". , for the sake of of , the scope of fair use is to " ". , when the by the live of the game to the owner is not great, and even has a , it is the that the law make in the face of the new era and new to that the live of the game is a fair use. , game to game live may also risks. For , such as and are both of large-scale games and of live . 's " 英雄 ", "Cross Fire", " 王者 of Glory" and other games are all with a large of . If is to other from live the above games, it is to lead to power in . has a on the live .

参考：

游戏直播画面